DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA

NOTA INICIAL: este breve apunte fue realizado en oportunidad de desempeñarme en la Comisión Bicameral de Trámite Parlamentario, allá por los años 2008/2010, motivo por el cual seguramente se encuentre desactualizado y resulte escazo. De todos modos, lo publico por si alguién esta leyendo sobre el tema, tal vez pueda serle utíl a la forma de un primer peldaño.

NOTA 2: en la parte que se referencia la doctrina de la Comisión aclaro que se trata de criterios de aquella Comisión fundacional, durante la gestion Kirchnerista, por lo tanto donde dice "minoria", debe entenderse como lo aquello que entonces era oposición.

DNU

                               La ley 26.122 en virtud de la cual se regula el trámite y los alcances de la intervención del Congreso respecto de los decretos que dicta el Ejecutivo.

                               Muchos autores califican a esta herramienta como un instrumento omisivo, contradictorio, claudicante y por ende inconstitucional.

                               En “El Federalista”, sus autores  señalaban que: “al organizar un gobierno que ha de ser administrado por hombres para los hombres, la gran diferencia estriba en: primero, capacitar al gobierno para mandar sobre los gobernados; y luego, obligarlo a que se regule a sí mismo. El hecho de depender del pueblo es, sin duda alguna, el freno primordial indispensable sobre el gobierno; pero la experiencia ha demostrado a la humanidad que se necesitan precauciones auxiliares”.

                               Tal enseñanza fue tomada por quienes redactaron el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre de 1789 que advierte: “Toda sociedad en la que no están aseguradas la garantía de los derechos ni la separación de los poderes no tiene constitución...”

                               Se aprecia claramente que la mayor preocupación entonces era evitar la tiranía y para ello la mejor herramienta era limitar el poder ligándolo al origen del poder.

                               Así, se señala, que precisamente la preocupación humana de prevenir la acumulación del poder y sus consecuencias de opresión, hostilidad y aniquilamiento de los derechos, garantías y necesidades de los individuos inspiró un diseño del poder imposible de ejercer sin la inteligencia, el debate, la coordinación y cooperación de y entre todos, aún cuando se admita un cierto grado de superposición.

                               La legitimidad sustantiva del sistema exige que, aun ejercido legalmente el poder y dentro de las variables y combinaciones constitucionalmente admitidas, tal práctica apruebe el test –respecto de su coherencia- dado por la Norma Constitucional.

                               El primer interés público que los poderes constituidos deben custodiar es el de respetar, observar y acatar aquellas reglas que les permitieron acceder al lugar de Autoridades de la Nación y de cuyo cumplimiento depende la salvaguardia del sistema .     

                     

                               ACTO COMPLEJO: Los decretos de necesidad y urgencia fueron establecidos en la Constitución como actos complejos que requieren, por lo menos, la intervención de dos órganos de poder: el presidente que los emite y el Congreso que interviene para controlarlos.

Muy breve relato cronológico:

                               Los  decretos de necesidad y urgencia (DNU) no aparecieron en el 2003, y se remontan casi a la misma época de la sanción de la Constitución de 1853.

                               Su uso y abuso indiscriminado por el menemismo desde 1989 forzó al Padre de la Democracia a introducirlos en el Pacto de Olivos que prohijó la reforma de 1994, con el ánimo de limitarlos, pero la regulación quedó incompleta y fue diferida a una ley del Congreso que establecería el procedimiento de control.

                               Esa ley fue dictada recién en 2006, durante el gobierno de Kirchner y en base a un proyecto presentado por la Ex - Presidenta y entonces senadora; y podrá ser perfectible, pero con toda seguridad es mejor que las que no impulsaron en 12 años Menem, De La Rúa y Duhalde, por no mencionar a los presidentes express de fines del 2001, que no tuvieron tiempo (ni seguramente ganas) de promover esa ley, ni ninguna otra.

                               Antes y después de la ley, y antes y después de la reforma constitucional del 94’, todos los presidentes dictaron decretos de necesidad y urgencia, pero cualquiera que acceda a un listado podrá advertir que no todos fueron iguales, ni estuvieron pensados para mejorarle la vida a la gente, o aportar a la calidad institucional.

                               Hasta el mismísimo Alfonsín (el presidente que menos apeló a ese recurso) se dio maña para dictar un DNU (2192/86) para fijarle los sueldos a los jueces y funcionarios del Poder Judicial.

                               Que decir de Menem, que impuso una marca en la materia y entre otros logros republicanos carga en sus alforjas DNU para suspender los juicios contra el Estado (34/90), instrumentar el Plan Bonex (36/90), intervenir Tucumán, Catamarca y Corrientes (DNU 103/91, 712/91 y 241/92), y aumentarles  a 24, las licencias de radio y televisión que cada multimedios podía explotar (DNU 1005/99); todo claro está sin editoriales de Morales Solá o Van Der Kooy en contra.

                               De La Rúa, siendo un inútil, se las ingenió para reducir por DNU 896/01 un 13 % los sueldos de los empleados públicos y las jubilaciones, y para implantar el “corralito” (DNU 1570/01), todo eso sin que por ejemplo Gerardo Morales se sintiera obligado a renunciar a su cargo.

                               Duhalde, siendo un presidente elegido por el Congreso y no por el pueblo, se dio maña para pesificar las deudas en dólares (DNU 214/02) e indexar los contratos de obra pública (DNU 1295/02), con las obvias complacencias de la UIA, el Grupo Clarín, Techint, Pérez Companc  y el papá de Mauricio, que es Macri.  

                               La ley que aprobaba la Carta Orgánica del Banco Central  fue modificada 8 veces por DNU entre 1995 y 2002 (Menem, De La Rúa y Duhalde), y la ley de Radiodifusión de la dictadura siguió el mismo camino en 9 oportunidades, entre 1992 y 2003, con los mismos presidentes.

                               Cuando Néstor Kirchner asumió el gobierno en el 2003 y durante todo su mandato, siguió dictando DNU, pero la cosa comenzó a cambiar en cuanto al contenido: por esa vía se aumentaron varias veces el salario mínimo, vital y móvil (inmóvil desde 1991), las jubilaciones y pensiones (antes de la ley de movilidad) y los salarios a cuenta de las discusiones en paritarias; y hasta tuvo que apelar a ellos para recomponer desaguisados de las privatizaciones menemistas, como por ejemplo volver a crear el Correo Argentino después de quitarle la concesión al papá de Macri (DNU 712/04), o armar la empresa AYSSA cuando rescindió el contrato con Aguas Argentinas (DNU 304/06).

                               Claro que también metió la pata en grande, como cuando les prorrogó las licencias de radio y televisión por diez años al Grupo Clarín, a Vila y a Hadad (DNU 527/05).

                               Con Cristina en el gobierno, se coparticipó el 30 % de las retenciones a la soja (DNU 206/09) y se implantó la asignación universal a la niñez (DNU 1602/09).

QUE DICE LA CONSTITUCION NACIONAL?

CONSTITUCIÓN NACIONAL

ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTIVO

Art. 99.- EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN TIENE LAS SIGUIENTES

 ATRIBUCIONES:

                Inc. 1. Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país.

                Inc. 2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias .

                Inc. 3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar.

                El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.

                SOLAMENTE CUANDO CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES HICIERAN IMPOSIBLE SEGUIR LOS TRÁMITES ORDINARIOS PREVISTOS POR ESTA CONSTITUCIÓN PARA LA SANCIÓN DE LAS LEYES, Y NO SE TRATE DE NORMAS QUE REGULEN MATERIA PENAL, TRIBUTARIA, ELECTORAL O EL RÉGIMEN DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS, PODRÁ DICTAR DECRETOS POR RAZONES DE NECESIDAD Y URGENCIA, LOS QUE SERÁN DECIDIDOS EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS QUE DEBERÁN REFRENDARLOS, CONJUNTAMENTE CON EL JEFE DE GABINETE DE MINISTROS.

                EL JEFE DE GABINETE DE MINISTROS PERSONALMENTE Y DENTRO DE LOS DIEZ DÍAS SOMETERA LA MEDIDA A CONSIDERACIÓN DE LA COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE, CUYA COMPOSICIÓN DEBERÁ RESPETAR LA PROPORCIÓN DE LAS REPRESENTACIONES POLÍTICAS DE CADA CÁMARA. ESTA COMISIÓN ELEVARÁ SU DESPACHO EN EL PLAZO DE 10 DÍAS AL PLENARIO DE CADA CÁMARA PARA SU EXPRESO TRATAMIENTO, EL QUE DE INMEDIATO CONSIDERARÁN LAS CÁMARAS. UNA LEY ESPECIAL SANCIONADA CON LA MAYORÍA ABSOLUTA DE LA TOTALIDAD DE LOS MIEMBROS DE CADA CÁMARA REGULARÁ EL TRÁMITE Y LOS ALCANCES DE LA INTERVENCIÓN DEL CONGRESO.

                               Luego, en  el sistema de división de poderes adoptados en la Constitución, LE CABE AL PRESIDENTE DE LA NACIÓN UN PAPEL RELEVANTE COMO COLEGISLADOR.

                                La prohibición expresa de emitir disposiciones legislativas, establecido en este inciso, va en la misma dirección del principio de legalidad consagrado en el art. 19 de la Ley Suprema.

                                De todos modos, la veda legislativa impuesta al presidente por el art. 90 inc. 3, opera como un control más que pueden emplear tanto el Congreso de la Nación,  cuando examina la procedencia de los decretos de necesidad y urgencia, como la Corte Suprema cuando hace lo propio ante el  caso y agravio concreto.

                               Entonces, tanto hoy -gracias al constituyente reformador que incorporó más derechos y garantías y más controles reforzándolos- como ayer, la Constitución Nacional sigue siendo garantía de la división de poderes y, en consecuencia, de la vigencia real, plena y efectiva de los derechos fundamentales. 

                               Todo lo anterior halla su quicio en una obviedad: El acatamiento a todas y cada una de las reglas de juego como diferencia sustantiva respecto de los sistemas totalitarios. Cuando los poderes constituidos olvidan que es ese el primer interés público que deben custodiar, esto es: respetar, observar y acatar aquellas reglas que les permitieron acceder al lugar de "Autoridades de la Nación" y de cuyo cumplimiento depende la salvaguardia del sistema, la cuestión se agrava hasta niveles de dramatismo inexorable y la constitución se torna invisible. Esto es, ya no soluciones al margen de la Norma Fundamental, pues en tal caso siempre estará allí a un lado y, según los deseos del poder de turno, podría echarse mano a ella para cotejar, comparar y conocer la calidad del rumbo. No es el caso. Cuando ni siquiera se hace "la vista gorda", ni se finge con disimulo, ni se pretende encubrir la falta con un resto de vergüenza, estamos irremediablemente a la deriva porque el faro ya no se ve. La Constitución que no se ve no puede ser enseñada, conocida, aprehendida, respetada, cumplida ni aplicada. A partir de allí y de la destrucción misma de su artículo 1° caen, en inevitable efecto dominó, todos los posteriores destruyendo el sistema.

REQUISITOS FORMALES Y SUSTANTIVOS:

                La Constitución Nacional admite el dictado de los DNU bajo:

I.             Condición sustantiva de que concurran circunstancias excepcionales que hagan imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes.

II.            No se trate de materia penal, tributaria, electoral o sobre partidos políticos.

III.          Los requisitos formales de los DNU se exigen al momento de su dictado y con posterioridad a ello.

IV.          La decisión debe tomarse por el presidente de la Nación en acuerdo general de ministros, incluido el Jefe de Gabinete. Todos están obligados a firmar.

La Comisión Bicameral debería:

a)            Examinar la constitucionalidad del DNU, verificando si ha cumplido cada uno de los requisitos formales y materiales establecidos constitucionalmente.

b)           Examinar la oportunidad, el mérito y la conveniencia de las medidas adoptadas, aprobando o desaprobando.

LA COMISIÓN BICAMERAL.

Quórum y Mayorías.

                               La primera cuestión que se plantea es la relacionada con el  número de integrantes necesarios para formar el quórum requerido por la ley 26.122.

                               El artículo 7º de la ley de referencia estipula: “ La Comisión Bicameral Permanente sesiona cuando cuenta con la presencia de la mayoría absoluta de sus miembros”.

                               Consecuentemente, en virtud de las previsiones de los arts. 3 de la ley 26.122 y  2 del reglamento, el quórum necesario, para que la Comisión Bicameral pueda sesionar legalmente, se conforma con la presencia de al menos 9 de sus miembros.

                               La segunda cuestión, se vincula  con la situación que podría presentarse a la media hora de establecida la convocatoria. En este punto  se entiende:  “la comisión sin quórum después de pasada media hora de la citación puede pasar a sesionar, discutir o conversar, pero no emitir dictamen”.

                               El  tal sentido se expreso el ex - Senador Capitanich  al sostener que :  “La idea central es que por lo menos podamos tener  la presencia de cinco ( 5) con la posibilidad de analizar en términos verbales alguna cuestión, lo no implica que la sesión se haya abierto formalmente”. 

                               PARA EMITIR DICTAMEN SE NECESITA TENER QUORUM. - 

                               Quórum y Mayorías. La Comisión necesitará para funcionar la presencia de la mitad más uno de la totalidad de sus miembros. Luego de transcurrida media hora desde la establecida en la convocatoria podrán, con la asistencia de por lo menos la tercera parte de sus integrantes, considerar los asuntos consignados en la citación correspondiente. Para el despacho de los asuntos sometidos a consideración de la Comisión, se deberá contar en la reunión con el quórum establecido en el primer párrafo del presente artículo.

Dictámenes de Mayoría y de Minoría.

                               Íntimamente vinculado con el artículo anterior, el tema de las mayorías y minorías motivo la modificación del texto original del proyecto de reglamento que preveía que la decisión se consideraba adoptada por mayoría cuando fuera suscripta por la mitad más uno de los miembros presentes.

                                En este punto, entendemos que argumentando correctamente –de conformidad a la ley- debe hablarse de “la mayoría de los miembros totales”. - 

                               Como ya se señalara anteriormente, para poder “dictaminar” la Comisión requiere de quórum”.

                               El ex -Diputado Tonelli no estuvo originariamente de acuerdo con esta opinión al señalar  que: “una vez que la comisión está constituida con quórum, las mayorías se computan sobre los presentes”.   Parece advertirse, en la posición del señor Diputado Tonelli una válida diferencia entre el hecho de sesionar y el hecho de dictaminar, en esa inteligencia expresó: “La comisión necesita tener quórum de la mitad más uno de sus miembros para sesionar. Es decir que tiene que contar con 9 integrantes. Habiendo 9 integrantes, la comisión tiene quórum y puede sesionar. Si esos 9 integrantes dictaminan en un asunto y 5 votan en un mismo sentido, pueden constituir un dictamen de mayoría y los restantes 4 dictaminar en otro sentido y suscribir un dictamen de minoría”. -

                               A su turno el senador  Pichetto,  si bien aceptó la hipótesis del señor Diputado, advirtió que sin perjuicio de ello, el dictamen de la Comisión Bicameral –para poder llegar al plenario- requiere de la firma de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de la comisión.

                               La inteligencia del razonamiento correcto del señor Senador Pichetto se advierte de sus expresiones: “Aunque se sesione con 9 presentes y firmen 5 por la mayoría y 4 por la minoría, después hay que adicionarle 4 firmas más al dictamen de la mayoría para enviarlo al plenario”. -

 

                               Texto Final ARTÍCULO 7º - Dictámenes de Mayoría y de Minoría. Se considerará que una decisión ha sido adoptada por mayoría, cuando la misma haya resultado suscripta por la mitad más uno de los miembros conforme lo dispuesto por el artículo 8º de la ley 26.122. En caso que hubiera unanimidad de criterios de los miembros de la Comisión respecto de las observaciones, propuestas o recomendaciones a informar a las Cámaras se producirá un único Dictamen. Si las opiniones de los miembros de la Comisión se encontraren divididas, la minoría podrá presentar su Dictamen a las Cámaras, munido del informe escrito correspondiente y sostenerlo en la discusión. Si hubiera dos dictámenes con igual número de firmas, el Dictamen de la mayoría será el que lleva la firma del Presidente de la Comisión o de quién presida el pleno de las Comisiones

 Informe a los Miembros.

                               Un pedido  en tal sentido del señor Diputado Tonelli, quien consideró: “ de toda necesidad poner en el Reglamento un artículo que prevea la obligación del presidente o del secretario o de quien sea de comunicar a todos los integrantes de la comisión, en un plazo de 24 horas la notificación que haga el jefe de Gabinete” y luego: “ también deberá enviarse copia de cualquier antecedente remitido junto con el decreto”.- 

                               Texto Final ARTICULO 8º - Informe a los Miembros. El Presidente de la Comisión, dentro de las veinticuatro (24) horas hábiles de recibida la comunicación de los decretos previstos en el artículo 1º de la ley 26.122 deberá enviar una copia con sus respectivos antecedentes a cada uno de los miembros de la Comisión.

Organización para el trabajo:

                               Como metodología, siempre  se estableció una agenda de carácter legislativo respecto de lo aprobado oportunamente en el plenario de esta Comisión. Es decir aquellas notificaciones del jefe de Gabinete de Ministros a la Comisión Bicameral en el cumplimiento estricto del artículo 100, incisos 12) y 13), que trata de decretos de necesidad y urgencia o, eventualmente de facultades delegadas”, “hemos acordado que aquellos decretos de necesidad y urgencia o decretos suscriptos por parte del Poder Ejecutivo en virtud de una facultad delegada, dentro de los 10 días, automáticamente los poníamos como temas centrales para el tratamiento de la Comisión Bicameral

Nuevos DNU

                               En relación a los decretos nuevos los legisladores tienen la obligación de  hacer todo lo posible para cumplir con el plazo de 10 días  y propone la redacción del actual artículo 8 del reglamento.    

      a)        Modelo Dictamen de Decreto:

                                               a1) En que se basan los antecedentes del análisis comparativo de los decretos de necesidad y urgencia o de facultad delegada,

                                               a2) objeto,

                                                a3) conclusión,

                                               a4) copia certificada del decreto 

Doctrina inicial de la Comisión Bicameral

I.             Se concluye que en la parte resolutiva del dictamen es factible la utilización de los términos: “apruebe”, “rechace” o “darle validez”. -

II.            No hay inconveniente que un decreto no venga firmado por todos los ministros, si al menos tiene la firma de la mayoría simple.-

III.          El Poder Ejecutivo dicta cuatro tipos de decretos o reglamentos:

1)            Reglamentos autónomos, con fundamento en el art. 99 inc. 1 CN. ,que el Poder Ejecutivo dicta para poner en ejercicio las competencias que la Constitución le ha atribuido, que son propias y privativas del Poder Ejecutivo.

2)            Decretos o reglamentos de ejecución, que también dicta el Poder Ejecutivo, para reglamentar las leyes o para implementarlas  y hacerlas efectivas, con previa autorización del Congreso.

3)            Decretos por los cuales el Presidente ejerce la delegación conferida por el Congreso y dicta leyes en sentido material.

4)            Decretos de necesidad y urgencia.- .

IV.          En tanto el decreto que se esté analizando sea de ejecución de la ley no resulta competencia de la Comisión Bicameral tratarlo, pues el Poder Ejecutivo ha procedido de acuerdo con la habilitación que le dio dicha norma y ha cumplido con la argumentación que la ley le exigía. Así, toda vez que el decreto ha perfeccionado un ciclo iniciado por la ley,  no es necesario que la Comisión Bicameral se pronuncie, porque es válido y está perfectamente vigente y no requiere tratamiento- 

V.           Cuando se trate de decretos relacionados con atribuciones propias del Poder Ejecutivo y sus facultades de reglamentación se hará un análisis meticuloso de todo el decreto y se establecerá que no corresponde el dictamen de esta Comisión Bicameral en el marco de la ley 26.122, Título III, Capítulos I, II y III. Se notificará a ambas Cámaras del Congreso dejando constancia expresa que se trata de un decreto con atribuciones propias por parte del Poder Ejecutivo.-

VI.          Cuando el Presidente de la Nación, en su carácter de jefe del gobierno de la administración general del país, dispone asumir él mismo la atribución que estaba hasta ese momento desconcentrada en varios de sus colaboradores y los titulares de algunos entes descentralizados para lo referido a los movimientos de personal, se está ante una atribución propia del Poder Ejecutivo que hace a la administración general del país y por lo tanto se está en presencia de un decreto autónomo y no de un decreto de necesidad y urgencia

VII.         El hecho que haya organismos que están creados por ley y que tienen sus atribuciones fijadas por esa misma vía no obsta a que el Presidente de la Nación, en su carácter de jefe de gobierno, de responsable político de la administración del país y de jefe de la administración del país, expida instrucciones que dichos organismos deben cumplir y acatar.

VIII.       Cuando se trate de decretos de necesidad y urgencia que concedan aumentos saláriales o remuneraciones a personal de la administración pública y no haya habido razones de urgencia tan súbita y extrema como para impedir el tratamiento legislativo del aumento corresponde su rechazo. (POR LA MINORÍA)

IX.          Corresponde el rechazo del decreto cuando se observa que el tema podría haber sido perfectamente resuelto por el Poder Ejecutivo en ejercicio y uso de las atribuciones que el Congreso le ha delegado actualmente por la ley 26.135. (POR LA MINORÍA)

X.            Sin perjuicio que el decreto no tiene fisuras en lo formal respecto del acuerdo general de ministros, los plazos y la comunicación, corresponde su rechazo dado que presenta una valla insalvable que es la “excepcionalidad” que no se cumple en el caso. (POR LA MINORÍA)

XI.          Corresponde considerar invalido el decreto cuando no se dan en el caso ni el estado de necesidad ni el de urgencia, es decir los dos requisitos que exige el propio artículo 99 inciso 3) de la CN. (POR LA MINORÍA)

XII.         La urgencia se acredita por la grave crisis del sistema de control de aeropuertos.

XIII.        La competencia de esta Comisión no nos habilita a analizar ni a discutir el mérito, la conveniencia o la oportunidad de la decisión. (POR LA MINORÍA)

XIV.       La competencia de esta Comisión sólo permite determinar si el Poder Ejecutivo dictó un decreto de necesidad y urgencia adecuado a las circunstancias bajo las cuales la Constitución Nacional le permite dictar un decreto de necesidad y urgencia. (POR LA MINORÍA)

XV.         Desde el punto de vista de los decretos de necesidad y urgencia, realmente es esta  Comisión y el Congreso de la Nación quienes deben determinar las circunstancias excepcionales.-

XVI.       Se advierte que el decreto no contiene vicios formales que violen las disposiciones legales vigentes cuando cuenta con:

a)            La firma de la mayoría del cuerpo ministerial

b)           Ha sido presentado por el señor jefe de Gabinete dentro del plazo previsto

c)            La Comisión Bicameral ha verificado la publicación del DNU en el Boletín Oficial.-

XVII.      En virtud de la ley 26.124 son facultades del Congreso establecer tanto el monto total del presupuesto como el monto total del endeudamiento previsto. Así es el Congreso quien limita la capacidad de comprometer el gasto público, y ello porque el gasto público es solventado por el recurso tributario que solamente puede imponer el Congreso. Es una de las excepciones al dictado de decretos de necesidad y urgencia (POR LA MINORÍA)

XVIII.     Excepcionalidad y urgencia en esta Comisión e incluso en la doctrina y fallos de la CSJN son conceptos opinables. En este caso y en la mayoría está expresada tal razón de excepcionalidad y urgencia en el propio instrumento que se propone aprobar.

XIX.        El razonamiento –en cuanto a la verificación de los extremos de excepcionalidad y urgencia- no puede estar basado puramente en cuestiones formales, sino que debe ser acotado por una sustancialidad mayor, que es la práctica institucional de cómo se administra un país y los nuevos tiempos de administración que requieren una gestión efectiva para subsanar situaciones que vienen siendo de urgencia desde la gran crisis que se desató en el país.-

XX.         La Constitución no ha autorizado al Poder Ejecutivo a dictar decretos de necesidad y urgencia cuando la sustancia de la decisión sea buena, correcta, loable, positiva o beneficiosa para el país. La Constitución ha autorizado al Poder Ejecutivo a dictar decretos de necesidad y urgencia bajo ciertas y determinadas circunstancias de hecho. La Constitución se refiere a circunstancias excepcionales que no permitan seguir el trámite ordinario para la sanción de las leyes. (POR LA MINORÍA)

XXI.        La teoría y la consideración de la mayoría estiman que el DNU no constituye un acto complejo. El DNU es válido hasta que ambas Cámaras lo rechacen y cumple sus efectos hasta ese rechazo.

XXII.      La demora tanto en el trámite de un convenio bilateral país-país como en la operatoria de la vinculación del crédito entre las entidades provinciales y el Estado Nacional, más la demanda de parte de las administraciones en cuanto a su imposibilidad de aportar el crédito, lo que denota un complejo proceso de negociación y la circunstancia de aprovechar un sistema de accesibilidad en materia de tasa de interés extremadamente conveniente para el país, todo lo cual se gestiona a fin de dar respuesta a la necesidad de mejorar la provisión de servicios de salud originada en el marco de la crisis que atravesó nuestro país en el año 2001 justifica la motivación del acto y el procedimiento.

XXIII.     Si el acta-acuerdo salarial y la homologación correspondiente denotan que se ha transitado un complejo proceso de recomposición y negociación salarial en el marco de la política salarial del sector público nacional se acreditan las circunstancias excepcionales exigidas para el dictado de un decreto de necesidad y urgencia.-

XXIV.     Corresponde rechazar el decreto que no está destinado a resguardar intereses colectivos o generales sino fundamentalmente intereses sectoriales. (POR LA MINORÍA)

XXV.      Las mejoras de carácter retroactivo en cuestiones saláriales tienen una dirección sectorial  y no tienden a proteger derechos colectivos. La propia CSJN en el caso “Risolía de Ocampo” agregó a la situación de grave riesgo social y a la imposibilidad de funcionamiento del Congreso, la necesidad de proteger intereses colectivos y no sectoriales. (POR LA MINORÍA) 

XXVI.     Debe rechazarse el decreto que no cumple con el requisito de proteger los intereses de la sociedad en su conjunto y sólo responde a las necesidades de un grupo en particular.- (POR LA MINORÍA)

XXVII.   No se está en presencia de un interés sectorial cuando se trata de un interés público general no discriminatorio que se inscribe en una política pública de incremento de carácter salarial.-

XXVIII.  En general, cuando existe una escala remunerativa desde el punto de vista salarial, las remuneraciones se hacen a un conjunto determinado de trabajadores que se hallan en una situación escalafonaria específica. No hay una preservación de un interés individual de carácter discriminatorio.

DOCTRINA JUDICIAL SOBRE LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA.

1. - Precedente PERALTA : ( antes de la reforma de 1994)

                               Antes de la reforma constitucional la CSJN convalidó la constitucionalidad de un DNU –de sustancia legislativa- dictado en el contexto de una grave crisis económica y social, producida por la hiperinflación.

                               En PERALTA la CSJN fijó:

a)            Condición de legitimidad previa a su dictado.

b)           Recaudo de validez por el contenido de sus disposiciones.

c)            Condición de legitimidad posterior por medio de la convalidación.

                               En consecuencia en PERALTA la CSJN exigió:

a)            Una situación de grave riesgo social que pusiese en peligro la existencia misma de la Nación y el Estado.

b)           Razonabilidad de las medidas dispuestas:

b.1. relación entre los medios elegidos por la norma y sus fines.

b.2. proporcionalidad de las medidas y su tiempo de vigencia.

b.3. convalidación del Congreso.

2. - Precedente RODRÍGUEZ  (después de la reforma de 1994)

                La conocida causa de los “aeropuertos” significó la mayor tensión entre la atribución de dictar DNU por parte del Ejecutivo y la atribución judicial de ejercer algún control.

                Entonces, varios legisladores nacionales y el Defensor del Pueblo interpusieron acción de amparo contra los decretos del PEN que mandaban llevar a cabo la privatización de los aeropuertos nacionales

                La cuestión se resolvió con fundamento en la doctrina clásica de falta de caso y carencia de agravio concreto que, en opinión de la CSJN no  habían acreditado los legisladores accionantes.

                Los “obiter dicta”  del caso RODRÍGUEZ:

a)            El DNU como integrante del ordenamiento jurídico es susceptible de eventuales cuestionamientos constitucionales –antes, durante y después de su tratamiento legislativo y cualquiera fuese la suerte que corriese en ese tramite- siempre ante un caso concreto en el que la norma cuestionada se considerase en pugna con los derechos y garantías consagrados en la Constitución.

b)           Es al Congreso, órgano depositario de la soberanía popular, a quien la Constitución atribuye una excluyente intervención en el control de los decretos de necesidad y urgencia, función que no puede ser interferida en el modo de su ejercicio por el Poder Judicial sin grave afectación de la división de poderes.

c)            La falta de una ley reglamentaria del dictado de los decretos de necesidad y urgencia no impide al presidente su emisión, pues lo contrario significaría tanto como bloquear una facultad atribuida a éste, directamente por la Constitución.

d)           Dado que la intervención del Congreso no implica función legislativa debe señalarse que sería improcedente el veto presidencial sobre un rechazo legislativo de los decretos de necesidad y urgencia.

3. - Precedente VERROCHI

                En Verrochi la mayoría  declaró la inconstitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia y su decreto reglamentario.

                En el caso se trataba de normas emitidas por el PE en el año 1996, mediante las cuales suprimían asignaciones familiares a los trabajadores con remuneraciones superiores a mil pesos. Las disposiciones que a su vez derogaban una ley, afectaban el derecho constitucional de protección integral de la familia, el PIDESyC con jerarquía constitucional.

                La mayoría, los votos en concurrencia y la disidencia reconocieron legitimación activa al actor, quien había presentado un agravio concreto a su derecho constitucional de percibir, con su remuneración, asignaciones familiares.

                Más enfáticamente la disidencia subrayó la admisibilidad del recurso extraordinario para cuestionar la constitucionalidad de decretos de necesidad y urgencia por quien demostró el perjuicio directo real y concreto que tales normas le causaron.

                En Verrochi la CSJN da alcance interpretativo al art. 99 inc. 3 de la CN y establece las condiciones bajo las cuales el presidente puede dictar DNU.

                El Tribunal está dispuesto a examinar si se cumplieron las exigencias materiales y formales para su dictado:

1)            Se enmarcan dentro del sistema republicano.

2)            Mantienen intangibles el sistema de mutuos controles entre poderes.

3)            Requieren la existencia de un estado de necesidad en términos de:

a)            Imposibilidad del congreso para dictar normas. (Vgr.  Contienda bélica, desastre natural que impida a los legisladores llegar a la Capital).

b)           Que la situación que necesite legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente.

4)            Desestiman razones de mera conveniencia para dictar decretos

5)            Que contengan suficiente motivación fáctica en los mismos considerandos de la norma cuestionada (para poder efectuar el pertinente control de razonabilidad)

6)            No aniquilen –ni aún en la emergencia- el derecho limitado mediante la norma

4. - Precedente GUIDA

                No obstante las reglas establecidas en Verrocchi, que significaron un avance en el control de la emergencia y los DNU, en el caso GUIDA el tribunal convalidó un decreto de necesidad y urgencia, el 290/95 que imponía una rebaja en las remuneraciones de la administración pública en porcentajes del 5, 10 y 15% en razón de la grave crisis financiera internacional que afectaba al país. La norma no contenía plazo determinado de duración de la medida, pero si determinable, cuando cesaran las causas que dieron origen a la disminución de las retribuciones en el sector público.

                El DNU fue ratificado por el Congreso en la ley de Presupuesto.

5. - Precedente SMITH  y Precedente TOBAR

                En el caso Smith la CSJN declaró la irrazonabilidad del decreto 1570/01, el primero de la saga que junto con diversas disposiciones legales quisieron resolver los graves problemas financieros que detonaron a finales del año 2001.

                Para fundar su fallo, la CSJN señaló que la profusión de normas sobre el tema que, en algunos casos, más que propender a la fijación de reglas claras sobre la disponibilidad de las sumas depositadas en las instituciones bancarias y financieras por los particulares, ha generado un inédito y prolongado estado de incertidumbre.

                La CSJN describió el grado de emergencia jurídica que padecía el país.

                En TOBAR la CSJN volvió a examinar la razonabilidad de la disminución de retribuciones en el sector público, declarando la inconstitucionalidad de esa rebaja.

6. - MASSA, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional. Decreto 1570/01 y otro s/ amparo ley 16.986. (Pesificación)

                MAYORÍA

                “...el art. 2 del decreto 214/02...provocó una mutación injustificada en la sustancia o esencia del derecho de los ahorristas, lo cual produjo una profunda y también injustificada lesión a su derecho de propiedad...”

                “Que a partir de los últimos meses del año 2001 se produjo en la República Argentina una gravísima crisis de alcances nunca antes vistos en la historia de nuestro país que no sólo afectó a las relaciones económico-financieras sino que trascendió a todos los ámbitos sociales e institucionales. Por ser conocida, y por haber sido padecida de una u otra manera por todos los argentinos, resulta innecesario extenderse en la descripción de esa crisis”

                Voto de la Dra. CARMEN M. ARGIBAY

                               “...Ahora bien, en la medida que el Presidente, al dictar el decreto 214, invocó la facultad prevista en el art. 99.3, está fuera de toda controversia que se trata de una disposición de carácter legislativo. Por otra parte, tampoco está en discusión que luego de dictado el decreto 214 se omitió completamente el procedimiento legislativo previsto en el tercer párrafo y que, por lo tanto, no hubo pronunciamiento oportuno por parte de las Cámaras del Congreso. En consecuencia, no habiéndose cumplido el procedimiento propio de la excepción, el decreto 214 debe reputarse dictado en trasgresión al principio general establecido en el art. 99.3, segundo párrafo, de la Constitución Nacional...”

                               “...incluso una medida de emergencia puede resultar inconstitucional por violación de la propiedad si afecta los derechos de manera “sustancial” y definitiva...”

                               “...la tardía ratificación por el Congreso, casi tres año más tarde, mediante un artículo incluido en la ley de presupuesto 25.967, sin mayor debate, es de todo punto de vista inaceptable, puesto que no sólo se aparta del procedimiento constitucional en sentido literal, sino que frustra la finalidad misma del artículo 99.3, cual es la de asegurar una deliberación oportuna y pública en el seno del Congreso para decidir sobre la ratificación o rechazo de los decretos de necesidad y urgencia. La brevedad de los plazos contenido en el tercer párrafo del artículo 99.3 busca precisamente evitar que el decreto presidencial se transforme en un hecho consumado de difícil reversión por el Congreso y que la ciudadanía, por tratarse de un tema actual y vigente, pueda seguir la deliberación legislativa. El dispositivo constitucional creado a tales fines sería perfectamente superfluo si esta Corte acepta como sucedáneo el atajo de la ratificación de los decretos de necesidad y urgencia mediante un artículo incluido de manera descontextualizada en una ley de presupuesto dictada años más tarde...”

                               “...ha de exigirse más intensamente una demostración plena y convincente de que se trata de una medida insustituible y justa para atender una necesidad cuya satisfacción es impostergable...”